Frågor och svar vid förhandling av avtal ABK 09

BKK är en ideell förening som har olika organisationer inom byggsektorn som medlemmar. BKK:s främsta uppgift är att ta fram standardavtal och andra publikationer inom byggsektorn. Innovationsföretagen representerar arkitekter och teknikkonsulter i BKK. Även byggherrar, som Sveriges Kommuner och Landsting och Trafikverket, finns representerade. Entreprenörföretag representeras av Sveriges Byggindustrier och Installatörsföretagen.

BKK är en ideell förening som har olika organisationer inom byggsektorn som medlemmar. BKK:s främsta uppgift är att ta fram standardavtal och andra publikationer inom byggsektorn. Innovationsföretagen representerar arkitekter och teknikkonsulter i BKK. Även byggherrar, som Sveriges Kommuner och Landsting och Trafikverket, finns representerade. Entreprenörföretag representeras bl a av Sveriges Byggindustrier och VVS-företagen.

Det har tagit flera år att förhandla fram ABK 09. Som ett förhandlat dokument som tillgodoser både beställarnas och konsulternas intressen och som bygger på en rimlig balans mellan rättigheter och skyldigheter samt en optimal riskfördelning mellan parterna ska ändringar av ABK 09:s bestämmelser undvikas. Samtliga BKK:s medlemmar har fått göra kompromisser i förhandlingarna och tanken med ABK 09 är inte att beställare eller konsulter, i enskilda avtal, ska ta igen det man förlorade i förhandlingarna. Ett sådant tillvägagångssätt undergräver ABK 09:s karaktär av standardavtal.

ABK 09 är indelat i täckbestämmelser och fasta bestämmelser. Täckbestämmelser är bestämmelser där BKK:s medlemmar har förutsett att en fråga kan behöva regleras särskilt i ett enskilt avtal. Täckbestämmelser är markerade med en asterisk *. Övriga bestämmelser är fasta bestämmelser vilket betyder att de inte ska ändras. Ett avsteg från en täckbestämmelse ska inte ske av slentrian utan på grund av omständigheter som är specifika i det aktuella uppdraget och som skiljer sig från omständigheter i normaluppdraget.

Detta kan bero på att beställaren vill kunna använda sin interna organisation för att göra ändringar i uppdraget. Om konsultföretaget inte har rätt att utföra ändringar i uppdraget kan beställaren utan vidare låta den interna organisationen eller annat konsultföretag utföra ändringarna. Om konsultföretaget har kvar rätten är beställaren skyldig att betala konsultföretaget för eventuellt uppkomna kostnader och utebliven vinst om beställaren låter någon annan göra ändringsarbetet (Jmf ABK 09 kap 6 § 4).

En vanlig använd tumregel för utebliven vinst är att denna beräknas som 10 procent av den ersättning som skulle ha fakturerats för den del av uppdraget som bortfaller.

En konsults ansvarstid räknas från den tidpunkt uppdraget är slutfört eller annars har upphört. Ansvarstiden är den tid som beställaren kan kräva att konsulten avhjälper fel eller betalar skadestånd. Ansvarstiden är 10 år i ABK 09 (se kap 5 § 2). Ett uppdrag är oftast slutfört när konsultföretaget har redovisat uppdragsresultatet till beställaren, t ex överlämnat en utredning eller en ritning (se kap 4 § 5). Om man i ett avtal anger att uppdraget ska vara slutfört när beställarens entreprenad har godkänts vid slutbesiktning betyder detta att konsultens ansvarstid saknar koppling till konsultens egen slutleverans. Om det, från det att konsulten har redovisat resultatet, tar fyra år till dess att entreprenaden godkänns vid slutbesiktning, får konsulten en sammanlagd ansvarstid om 14 år. En ansvarstid om 14 år är väldigt lång. Den generella preskriptionstiden i lag är 10 år och en ansvarstid bör inte behöva nämnvärt avvika från denna.

Konsultens försäkring utgår från ett ansvar och en ansvarstid enligt ABK 09. Om ansvarstiderna ändras på detta sätt måste konsulten projektförsäkra uppdraget för att ha fullgott försäkringsskydd under hela ansvarstiden, dvs teckna en tilläggsförsäkring. Försäkringsbolaget vill då ofta ha en bestämd sluttid för när uppdraget ska anses vara slutfört, t ex som längst ett år efter det att konsulten avslutat sitt uppdrag.

Konsultens rätt- och skyldighet att utföra ändringar gäller under uppdragstiden och påverkas därmed också om tidpunkten för när uppdraget ska anses slutfört flyttas och uppdragstiden därmed förlängs.

Ett vite är ett på förhand bestämt belopp för vad det ska kosta en leverantör om leverantören blir försenad i ett uppdrag. Det uttrycks oftast som ett visst antal kronor eller en viss procentandel av budget eller fast arvode. Ett vite betalas oavsett om en beställare har lidit skada på grund av en försening. Vite tjänar som ett påtryckningsmedel och är till för att motverka förseningar. Vite bör endast avtalas om en leveranstid är kritisk, dvs det är väldigt viktigt att en leverans sker i tid.

Ett vite bör begränsas till ett sammanlagt belopp i ett uppdrag. Då undviker man risken för att vitet blir så högt att det ”äter upp arvodet” eller t o m blir högre än arvodet. Hur stor risk det är att acceptera ett vite har också att göra med hur tidplanen ser ut. Är tidplanen rimlig minskar risken för att ett vite utbetalas medan risken ökar om tidplanen är pressad.

För att ett konsultföretag ska kunna hållas ansvarigt för skada måste krävas att konsultföretaget har agerat vårdslöst. Konsultansvarsförsäkringar täcker endast vårdslösa ageranden.

ABK 09, kap 5, § 3 anger att konsultens ansvar är 120 prisbasbelopp per uppdrag. Det kan finnas flera skador i ett uppdrag.

Om man i ett avtal istället skriver att ansvarsbegränsningen gäller per skada så innebär detta att det inte finns en sammanlagd ansvarsbegränsning i uppdraget. Ett sådant åtagande är svårt att försäkra.

Önskar beställaren göra avsteg från ABK:s ansvarsregleringar bör ni kontakta er försäkringsförmedlare eller försäkringsbolag för att stämma av hur det påverkar ert försäkringsskydd och eventuellt behov av att teckna särskild projektförsäkring. Avsteg som görs i ramavtal kan vara särskilt svåra att riskbedöma och hantera eftersom det ännu är okänt vilka uppdrag som kan komma att avropas. Enligt ABK 09 är ni skyldiga att ha en ansvarsförsäkring som motsvarar avtalat skadeståndsansvar (se kap 5 § 10). De medlemsföretag som tecknat, eller önskar teckna eller veta mer om Innovationsföretagens förmånliga företagsförsäkring med fokus på konsultansvar hittar kontaktuppgifterna här.

Beställaren ändrar i ABK 09 kap 5 § 6 för att förbättra sina möjligheter att få ut ersättning vid skada. Därmed förlängs också tiden under vilken konsulten riskerar att få oväntade krav riktade mot sig.  Konsultansvarsförsäkringar täcker det ansvar som finns i ABK 09. Ändringar från dessa bestämmelser måste försäkras särskilt och vilket då även kan bli aktuellt vid den här typen av ändringar gällande tidsfrister för att framställa krav. Annars riskerar ni att stå utan försäkring om kravet framställs senare än vad ABK 09 stadgar. Enligt ABK 09 är ni skyldiga att ha en ansvarsförsäkring som motsvarar avtalat skadeståndsansvar (se kap 5 § 10).

Om rätten till skälig vinst finns kvar i uppdraget innebär detta att konsulten har rätt till vinst på den del av uppdraget som inte blir utfört på grund av en avbeställning. Som tumregel brukar man säga att skälig vinst är 10 procent av den ersättning som konsulten kunnat räkna med om uppdraget slutförts som planerat, men hänsyn behöver tas till omständigheterna i varje enskilt fall. Om man har avtalat bort rätten till skälig vinst går konsulten miste om rätten till sådan ersättning.

Om beställaren får äganderätten eller en exklusiv nyttjanderätt till resultatet innebär detta att det endast är beställaren som får använda resultatet. Beställaren får en ensamrätt. Om resultatet är upphovsrättsligt skyddat måste beställaren dock alltid respektera upphovsmannens eventuella ideella rätt. En ideell rätt uppkommer om resultatet har verkshöjd enligt upphovsrättslagen. För att ett resultat ska ha verkshöjd krävs bland annat att det har viss originalitet. Den ideella rätten innefattar bland annat en rätt för upphovsmannen att bli namngiven när resultatet framställs eller görs tillgängligt för allmänheten. Hur omfattande denna rätt är beror på hur god sed i branschen ser ut. Den ideella rätten kan inte överlåtas.

Om en beställare har ensamrätt till resultatet betyder detta att konsulten inte kan återanvända resultatet i andra uppdrag.

I dessa situationer är det bra att vara tydlig med att konsultens ansvar för resultatet endast omfattar användning som sker för det med uppdraget avsedda ändamålet. Eventuell användning därutöver sker på beställarens risk. Något som normalt sett väsentligt begränsar beställarens möjligheter att i praktiken använda resultatet till några andra än överenskomna ändamål.

En överlåtelse av äganderätten till ett resultat eller en utökad rätt att använda resultatet kan och bör prissättas i uppdraget. Det faktum att beställaren får en ensamrätt till resultatet kan ju innebära att konsulten går miste om framtida uppdrag där resultatet används och framtida intäkter. Att upphandlingsdokumenten innehåller onödigt omfattande rättighetsförvärv är problematiskt för såväl det enskilda projektet som sektorn i stort. Detta då rättigheter övertas av offentliga aktörer som varken har kompetens, intresse eller möjlighet att vidareutveckla och tillgängliggöra dem för kommande projekt. Det blir kostnadsdrivande om konsulten alltid ska behöva börja om från noll. Syftet med att anlita en konsult förfelas också, då det är just konsultens samlade kompetens och erfarenheter från tidigare projekt som efterfrågas och skapar nytta för beställaren. Konsulten kan också hindras att leverera de bästa lösningarna i uppdraget eftersom dessa inte kan låsas in hos en enskild beställarorganisation.

Om man har definierat det med uppdraget avsedda ändamålet som arbete som ska utföras rörande ett visst objekt så är det endast det objektet som beställaren har rätt att använda resultatet för (se kap 7 § 1). Som kommentartexten under bestämmelsen anger får beställaren normalt därutöver använda enskilda i uppdraget redovisade lösningar även för andra projekt. Det som avses med detta är mindre delar av uppdragsresultatet, t ex fönsterpartier.

Redan utan ändringar i ABK 09, kap 7 har den som äger eller använder ett objekt, t ex en byggnad, en mycket bred rätt att använda resultatet för just det objektet. Detta kan ägaren eller brukaren (t ex en lokalhyresgäst) göra utan att betala ersättning till konsulten. Det som borde vara intressant för den som beställer t ex ritningar till ett objekt är att just kunna använda ritningarna igen om objektet behöver byggas om eller till och att göra detta utan att betala ytterligare ersättning till konsulten. Det är inte enbart om- och tillbyggnad som ägaren/brukaren kan företa utan det är varje åtgärd som ägaren eller brukaren behöver göra på objektet. Rätten följer objektet. Om objektet byter ägare har den nya ägaren samma rätt att använda resultatet som den tidigare ägaren. Då konsultverksamhet bygger på att ta tillvara och vidareutveckla kunskaper och erfarenheter från olika projekt kan konsulten många gånger inte acceptera att beställaren tar över rättigheterna till arbetsresultatet.